Como regla general, el interés público constituye el principal fundamento originador de la concesión de prórrogas

PRORROGA FORZADA DE LA CONCESIÓN A HIDROVIA S.A.

Por Alessandra Minnicelli

El vencimiento del plazo de Concesión de este servicio público el 30 de abril, devenía, a mi modo de ver, una oportunidad para avanzar en una nueva forma de prestación de esta actividad esencial con fuerte protagonismo estatal que reclamaban incluso los trabajadores involucrados que son quienes reivindican sus condiciones laborales y ejecutan esta tarea, hoy en manos privadas.

 

 

Por Alessandra Minnicelli

Identidad Colectiva

mayo 2, 2021

 

En este espacio de identidad colectiva, he escrito varios artículos sobre la mal llamada Hidrovia con diferentes enfoques pero básicamente resaltando la soberanía, y la participación decisiva  del Congreso Nacional por entender que la reformulación de este servicio público esencial en red requiere de un nuevo marco legal para hacer efectivo el interés público en juego y la necesidad de intervención del estado en la administración y control del comercio exterior,  a fin de salvaguardar el interés general ante la situación de crisis económica, pobreza extrema y grave afectación de ingresos en la que quedo el país luego de la experiencia neoliberal 2015-2019.

El vencimiento del plazo de Concesión de este servicio público el 30 de abril, devenía, a mi modo de ver, una oportunidad para avanzar en una nueva forma de prestación de esta actividad esencial con fuerte protagonismo estatal que reclamaban incluso los trabajadores involucrados que son quienes reivindican sus condiciones laborales y ejecutan esta tarea, hoy en manos privadas.

Vigente el cuestionado Decreto 949/2020 emitido sin consulta ya que a la Unidad de Renegociación de Contratos Decreto 311/03 ha sido derogada por Decreto 367/16 y no restablecida, ni tampoco a la Comisión Bicameral de Seguimiento de las privatizaciones, el 28 de abril se emite la Resolución ST 129 /2021, que prorrogo la Concesión de Obra Pública por peaje otorgada por Decreto 253/95 en estos términos:

“ARTÍCULO 1º.- Instrúyese al actual concesionario la continuidad del Contrato de Concesión de obra pública por peaje para la modernización, ampliación, operación, y mantenimiento del sistema de señalización y tareas de dragado y redragado y mantenimiento de la Vía Navegable Troncal aprobado por el Decreto Nº 253/95 con sus actos modificatorios y complementarios, desde la terminación del plazo contractual y por el término de NOVENTA (90) días.

Esta prestación se efectuará con carácter precario y podrá ser revocada, en cualquier momento sin que se genere derecho subjetivo, derecho en expectativa o precedente invocable alguno a favor del operador ni reconocimiento de suma alguna por la eventual revocación anticipada al plazo previsto.
ARTÍCULO 2°.- Durante el plazo que se extienda esta situación, el operador deberá prestar el servicio y demás obligaciones de conformidad con los términos constitutivos del Contrato de Concesión, aprobado por el Decreto Nº 253/95 y el acta acuerdo de renegociación, aprobada por el Decreto Nº 113/10, incluyendo el mantenimiento de la vigencia de las garantías correspondientes y las tarifas vigentes.

El servicio involucrado deberá prestarse en condiciones de regularidad, continuidad, igualdad y obligatoriedad, bajo el control y fiscalización de la SUBSECRETARÍA DE PUERTOS, VÍAS NAVEGABLES Y MARINA MERCANTE de la SECRETARÍA DE GESTIÓN DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE TRANSPORTE….”
Llama la atención el texto resolutivo pues se trata de una “ prorroga forzada “ en términos de derecho administrativo y más aún porque en sus fundamentos expresa que en fecha 28 de agosto de 2020 se suscribió el Acuerdo Federal Hidrovía por el MINISTERIO DE TRANSPORTE, el MINISTERIO DEL INTERIOR, el MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, y las Provincias de BUENOS AIRES, CHACO, CORRIENTES, ENTRE RÍOS, FORMOSA, MISIONES y SANTA FE (CONVE-2020-58867791-APN-DGD#MTR) y no menciona que haya sido consultada.
Y también que por la Resolución N° 307/20 del MINISTERIO DE TRANSPORTE se creó el CONSEJO FEDERAL HIDROVÍA, integrado por los representantes de los distintos ministerios y provincias suscribientes con el objeto de conformar un espacio asesor de coordinación política y estratégica para la administración de la Hidrovía Paraguay-Paraná y una UNIDAD EJECUTORA ESPECIAL TEMPORARIA “HIDROVÍA
(Resolución N° 8/2021 del MINISTERIO DE TRANSPORTE con el cometido de asistir y asesorar en todo lo vinculado al llamado y adjudicación de la Licitación Pública Nacional e Internacional dispuestos por el Decreto N° 949/20, que tampoco parece haber emitido opinión sobre esta decisión.

Señalo esto porque el instrumento en análisis solo indica que: “la SUBSECRETARÍA DE PUERTOS, VÍAS NAVEGABLES Y MARINA MERCANTE de la SECRETARÍA DE GESTIÓN DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE TRANSPORTE, Es quien “propicia la instrucción acotada en el tiempo de la continuidad desde el vencimiento del plazo y por el término de NOVENTA (90) días del Contrato de Concesión de obra pública”

Y propicia esta medida “ANTE LA INSUFICIENCIA DE LOS RECURSOS DEL ESTADO NACIONAL PARA ASUMIR LA EJECUCIÓN POR SÍ DE LOS TRABAJOS DE DRAGADO, BALIZAMIENTO Y OPERACIÓN REQUERIDOS”

Y este fundamento para otorgar una prórroga forzada resulta llamativo toda vez que no define en modo alguno ese extremo y tampoco indica si en el plazo de 90 días será subsanada esa deficiencia o si estará concluida la normativa necesaria para avanzar en el proceso licitatorio que daría continuidad a la privatización de este servicio público esencial en red.   

Como nos enseña el profesor Jaime Rodríguez Arana “El Derecho se elabora, se aplica, se dirime en un determinado espacio y en un concreto tiempo. Sin espacio y sin tiempo, el Derecho no es Derecho.”

En materia de contratos administrativos el plazo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, y también de la Administración, están, muy relacionados con el concepto central de esta disciplina: el interés público.

Como regla general, el interés público constituye el principal fundamento originador de la concesión de prórrogas y si bien esta resolución lo invoca, no lo define en sus límites y alcances.

Es decir, que una vez finiquitado el plazo debería procederse a reversión y convocatoria de un nuevo concurso, por todo lo cual, la nueva prórroga, otorgada por la Administración, sin estar plasmada en el Pliego de condiciones que siguió la primitiva concesión, si bien manifiesta no afectar intereses económicos de la Administración, -visto lo que al respecto se estipula en la orden de prórroga -, si puede incidir en los intereses legales de la misma.

El principio de equivalencia de las prestaciones exige evaluar la eventual compensación del sacrificio que el riesgo imprevisible puede ocasionar al contratista, no sólo en relación al posible incremento de las tarifas, sino también al tiempo para que se amorticen íntegramente los gastos inherentes al riesgo imprevisible sufrido por el concesionario ya que en estos casos la conexión existente entre la ampliación del plazo de las concesiones y la amortización de la inversión es clara.

El privilegio de la potestas variandi, supone inevitablemente, que se contemple y defina la relación prórroga-amortización de la inversión, más aún, cuando se ha manifestado una suerte de “capitis diminutio “al fundar esta prórroga en “LA INSUFICIENCIA DE LOS RECURSOS DEL ESTADO NACIONAL PARA ASUMIR LA EJECUCIÓN POR SÍ DE LOS TRABAJOS DE DRAGADO, BALIZAMIENTO Y OPERACIÓN REQUERIDOS”

En este como en otros casos, es dable prever, al no haber Acuerdo bilateral, que el concesionario requiera ser retribuido de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial, que el Estado manifiesta no poder asumir.

Desde otra perspectiva, y como precedente administrativo, quiero señalar que en oportunidad de Rescindirse el Contrato de Correo ( Decreto 1075/2003, el Estado (el Poder Administrador), tampoco contaba con los recursos para asumir su ejecución, pero dispuso “ Mantener los bienes muebles, inmuebles e inmateriales que integran el inventario afectado a CORREO ARGENTINO S.A., en las condiciones que lo reciba, salvo el desgaste natural ocasionado por el transcurso del tiempo y su buen uso, y efectuar las reparaciones que requiera la conservación de tales bienes.” Y así quedo involucrado a la prestación de ese Servicio el llamado “Tinglado de Monte Grande “que el ex concesionario SOCMA, con recurrencia reclamo luego e infructuosamente su devolución.

Por lo que cabe sostener que la reversión gratuita de las instalaciones en favor de la Administración es una alternativa válida que pudo haberse evaluado, es precedente administrativo además de imposibilitar la necesaria amortización de los capitales invertidos que esta prórroga habilita (ley 17.520, 20.094, 22.520 (t.o. Decreto Nº 438/92).

Me resulta política e ideológicamente inconcebible que el Estado plantee esta  “capitis diminutio “, cuando en los últimos veinte años ha sido capaz de actuar ante situaciones imprevisibles de incumplimiento y recuperar los servicios de correo, espectro radioeléctrico, la aerolínea de bandera, la  provisión de agua potable, la empresa de testigo petrolera y que en esta previsible circunstancia de vencimiento de plazo legal contractual no exista previsión alguna sobre el futuro de esta actividad esencial para el comercio exterior argentino, fuente primordial para el ingreso de divisas al País, que deberían consolidar y fortalecer las reservas del Banco Central, es decir, el patrimonio de todo los argentinos.