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LOS DECRETOS DE MACRI ATACAN EL PLURALISMO DE LA LEY – DOCUMENTO DEL ÁREA DE COMUNICACIÓN DE INICIATIVA SUR

Las decisiones adoptadas por el PEN que configuran un grave atropello contra la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26.522 requieren de un claro posicionamiento de nuestra parte. Luis Lazzaro, Daniel Rosso y Gonzalo Carbajal nos aporta sólidos fundamentos para el rechazo de estas medidas.

Ante la Intervención de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual

LOS DECRETOS DE MACRI ATACAN EL PLURALISMO DE LA LEY

Documento del Área de Comunicación de Iniciativa Sur

Por Luis Lazzaro, Daniel Rosso y Gonzalo Carbajal.

El descabezamiento del Directorio de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) mediante los Decretos 13/2015 1 y 236/2015 2 ha sido presentado hasta ahora como una mera operación instrumental de captura de la conducción del organismo encargado de aplicar la Ley 26.522 3 (LSCA), desconociendo la lógica política y jurídica de una ley que alcanzó altísimos niveles de consenso y participación social y política. Claro que se trata de descabezar el organismo, pero el análisis debe ir más a fondo, porque el debate que se inaugura comprende la caracterización misma de la comunicación como un derecho social.

La LSCA no constituyó la obra de una gestión gubernamental determinada sino el corolario de un recorrido iniciado por cooperativas, entidades sin fines de lucro, universidades nacionales y pequeñas empresas, entre otros sectores, que venían impugnando la constitucionalidad de la ley anterior (Decreto-Ley 22.285/80) por su concepción meramente mercantil de la comunicación y su mirada excluyente sobre los depositarios del derecho a la libertad de expresión. La Corte Suprema de Justicia declaró en 2003  4 la inconstitucionalidad de la exclusión de las personas jurídicas sin fines de lucro de los alcances de la ley de radiodifusión y consideró a la libertad de expresión como un derecho humano y de carácter social, conforme el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica.

El reclamo de amplios sectores de la sociedad y de las Universidades Nacionales para contar con una norma respetuosa de los pactos internacionales y de la propia Constitución Nacional, que no subordinara un derecho social al mercado ni le impusiera al sector público un rol subsidiario en la comunicación, fueron determinantes para la convocatoria a una amplia ronda de Foros de consulta que desembocaron en el Proyecto que el Congreso Nacional convirtió en Ley 26.522 el 10 de octubre de 2009. Ello sucedió luego de más de un centenar de aportes y modificaciones al texto original que fuera enviado por el Poder Ejecutivo y de Audiencias Públicas en el ámbito legislativo. Tales aportes y contribuciones, así como las fuentes del derecho comparado y los tratados internacionales que se tomaron en cuenta a la hora de su redacción, integran el texto de la norma vigente cuyo órgano de gobierno resulta ahora atacado por el Decreto 236/2015.

Estos antecedentes, públicos y reconocidos por las autoridades de libertad de expresión de las Naciones Unidas y de otros foros internacionales, dan sustento a la arquitectura plural de la norma como también al órgano de gobierno legislado en los Capítulos I, II, III y IV del Título I de la Ley 26.522, que expresamente crea un Consejo Federal de Comunicación Audiovisual 5 (COFECA) representativo de quienes protagonizaron la demanda de un cambio regulatorio. Los legisladores previeron un sistema de equilibrio entre poderes (Ejecutivo, con dos representantes) y Legislativo (con tres representantes) que garantizara la pluralidad y la participación en las decisiones, al tiempo que facultaron al COFECA a integrar el Directorio con dos representantes, debiendo ser –obligatoriamente- uno de ellos representante del sector académico. Esta conformación revela la consideración tenida por los legisladores con este proceso histórico y con el rol de las Universidades Nacionales, claramente ignorados mediante el acto de remoción de la totalidad de los miembros del Directorio.

Cabe decir que el sector universitario argentino cuenta con el privilegio de haber puesto en funcionamiento la primera emisora universitaria del mundo. La Radio de la Universidad Nacional de La Plata cumplió en 2014 noventa años de transmisiones, siendo la decana de decenas de emisoras de radio y televisión que fundamentan el rol del sector académico y de las Universidades con carreras de comunicación tanto en el Consejo Federal como con el representante obligatorio que la ley les asigna en el Directorio de la AFSCA.

A tal punto se dimensionó la importancia de este cuerpo representativo, que el COFECA resultó ser el único con facultades de remoción de los miembros del Directorio, debiendo ser por razones fundadas y mediante un procedimiento en el que se garantice el derecho a defensa.6 Este empoderamiento de un cuerpo colegiado federal y multisectorial está lejos de ser la concesión graciosa del legislador. Se explica en el contexto de amplia demanda social que acompañó el reclamo por una comunicación plural y democrática, como lo expresaron las más de 300 organizaciones que integraron la Coalición por una Radiodifusión Democrática desde el año 2004 7, cinco años antes de la sanción de la norma.

Estos y otros conceptos integran el núcleo argumental de los recursos judiciales que las representaciones sectoriales de entidades y universidades nacionales que integran el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, órgano con amplias facultades previstas en la ley cuestionada por los decretazos del Poder Ejecutivo, están presentando en este cierre de 2015.

En las notas periodísticas de estos días, queda a las claras que la necesidad y urgencia del actual Gobierno por modificar la Ley 26.522 –en este caso su Autoridad de Aplicación- está únicamente basada en su profundo desacuerdo con los principios y garantías que la misma establece a favor de quienes fueron históricamente relegados del derecho a la comunicación o que fueron silenciados por los principios excluyentes del anterior marco jurídico.

Es llamativo que los fundamentos con que se encabeza el Decreto que intenta impugnar esta norma legítima comiencen por la invocación del “artículo 42 de la Constitución Nacional (que) establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”, indicando a renglón seguido que “el texto constitucional coloca en cabeza de las autoridades (de la AFSCA) proveer a la protección de esos derechos”.

Queda claro entonces, de entrada, que la voluntad del Ejecutivo intenta (volver a) reducir el bien social de la comunicación a una simple ecuación económica entre proveedores de bienes y servicios y consumidores de los mismos y en donde la “seguridad e intereses económicos” prevalecen sobre la dimensión colectiva de la libertad de expresión como un derecho humano. Tal como lo subrayó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Grupo Clarín y otros c/Estado Nacional” 8 , el rol principal del Estado debe ser el de salvaguardar la diversidad y el equilibrio en el debate público mediante la aplicación de normas ex ante frente al libre albedrío de los mercados. En el mismo fallo, la Corte citó a la Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA para subrayar que “es importante desarrollar un marco jurídico que establezca claras directrices que planteen criterios de balance entre la eficiencia de los mercados de radiodifusión y la pluralidad de la información” (Capítulo V, apartado D, del Informe 2004).9

Esta diferencia de perspectivas y enfoques respecto de la comunicación ya se habían mostrado al momento de discutirse la norma en el Congreso de la Nación, en donde el ahora partido gobernante perdió la votación democrática por amplia mayoría.

Antes del anuncio del decreto el ministro de Comunicaciones Oscar Aguad, declaró que “la Ley de Medios no subsistirá en nuestro gobierno” 10 . Y más tarde, al brindar su opinión personal sobre la regulación de los medios de comunicación, dijo que “los medios van a competir libremente en el mercado y trataremos de ayudar a los más pequeños”. Agrega en la misma entrevista que “la filosofía que tendremos con este tema será totalmente contraria a la anterior”, aludiendo al control de concentración económica prevista en la Ley Nº 26.522, la cual pone límites a la acumulación de licencias y señales de servicios de comunicación audiovisual. La constitucionalidad de tal sistema de regulaciones de propiedad y porciones del mercado de la comunicación es, precisamente, lo que convalidó la Corte Suprema en su fallo de octubre de 2013, al resaltar la faz colectiva del derecho a la información y ponderar los límites a la concentración como un “requisito” de la libertad de expresión.

El Decreto 236/2015, que pretende ser presentado en sociedad como una simple determinación de Intervención administrativa del Poder Ejecutivo, avanza en sus fundamentos sobre consideraciones sin sustento empírico ni estadístico que se vinculan con los objetivos generales de las normas atacadas. Dice por ejemplo “Que durante los seis años transcurridos desde la sanción de la Ley N° 26.522, tanto la industria de los servicios audiovisuales como la tecnología de trasmisión de datos, han sufrido cambios sustanciales debido a la incorporación de diversas tecnologías y el ingreso de nuevos actores no advertidos por las autoridades de ambos entes, que han omitido la instrumentación de medidas específicas para afrontar los cambios necesarios.”.

El Decreto no establece ninguna vinculación programática o secuencial que explique de qué manera la solución que propone –mediante la intervención del Directorio- resolverá alguno de los problemas invocados revelando que se trata, simplemente, de la captura administrativa de la conducción de un organismo para someterlo al arbitrio de una “filosofía totalmente contraria” al texto de la norma que violenta.

El abuso de poder se configura tanto ignorando los preceptos de la norma cuyo órgano de conducción se somete, como la lógica republicana y federal de su composición, la cual, como vimos, integra una arquitectura conceptual donde se revela la consideración del bien protegido por la ley (el derecho a la comunicación) como la razón de su existencia y el principio ordenador de la integración de su Directorio.

Cabe señalar el absurdo de la invocación de un artículo de la norma que podría, perfectamente, subsanar los defectos que se invocan como excusa para su verdadero propósito, que consiste en el allanamiento de su conducción. Textualmente cita el Decreto de marras que “la Ley N° 26.522 previó expresamente en su artículo 47 un mecanismo para realizar actualizaciones regulares de sus disposiciones, de carácter bianual, en las que se considere y refleje el acelerado proceso de innovación de la industria, adaptando la regulación a los requerimientos del sector y la sociedad”.

Es razonable preguntarse entonces, ¿por qué no dispuso el Ejecutivo simplemente la activación de este mecanismo previsto en la misma ley para actualizar los presuntos retrasos en materia de incorporación de tecnologías y nuevos prestadores o para armonizar su funcionamiento con la otra norma cuestionada, la Ley de Argentina Digital (Ley 27.078) ? 11 ¿Será que simplemente se esconde la intención de evitar el debate parlamentario y someterse al juego de mayorías y minorías del Legislativo?

El reemplazo de una norma legítima y su modificación por Decreto de Necesidad y Urgencia, mediante la intervención violenta sobre la Autoridad de Aplicación, autárquica y descentralizada, encargada de hacerla cumplir, echa por la borda 30 años de discusión democrática de la LSCA, desconociendo los principios de su aprobación parlamentaria. Pero además vulnera el principio de federalismo y división de poderes previsto por el legislador en oportunidad de dictar la Ley 26.522 y establecer las competencias específicas de dicho Consejo Federal, como así también la representación de las provincias en el mismo.

El propio ministro de Comunicaciones Aguad reveló sus verdaderos propósitos al asegurar que “una ley del Congreso no puede limitar la capacidad del presidente” 12 . Esta afirmación por parte de un Ministro de la Nación, hace trizas nuestro sistema republicano de gobierno (art. 1º de la Constitución Nacional) y propone someter todo aquello que contradiga la voluntad presidencial bajo el imperio de medidas de corte despótico.

Como hemos visto no es cierto que el decreto no modifica la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, tal lo afirmado por el ministro Aguad en la conferencia de prensa en la cual anunció la “intervención de la AFSCA”. Queda expuesto que resultan completamente avasallados principios constitucionales constitutivos del derecho a la libertad de expresión, así como los Capítulos I, II, III y IV del Título I de la Ley 26.522, que regulan los fundamentos de su conducción.

Al invocar parte de los fundamentos de la medida, el Ejecutivo cita al Dr. FIORINI en su obra Manual de Derecho Administrativo, consignando que “el instituto de la intervención… está sustentado en el control administrativo que realiza el Poder Ejecutivo sobre toda la administración pública… El jefe del Poder Ejecutivo tiene la dirección y el control de la administración para que se cumplan los fines encomendados; toda desviación de un ente, colocándose fuera de la administración pública, debe ser causa para ubicarlo dentro del ámbito correspondiente. La intervención es uno de estos remedios que tiene como fin poner en vigencia plena la causa creadora del ente”.

Queda claro que la causa creadora del ente, por caso la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual en la letra de sus autores y promotores, no era ni es la de dejar la comunicación en manos del mercado, como proclama el Ejecutivo a través de su ministro sino más bien todo lo contrario: ha sido y sigue siendo la democratización de las comunicaciones como instrumento necesario para el ejercicio de legítimos derechos constitucionales. Ello se garantiza mediante su vigencia y aplicación integral –incluyendo la remoción con causa de sus Directores-, y no por la vía de su avasallamiento.
Cabe señalar que los criterios planteados por el legislador a la hora del dictado de la norma no son solamente atributos posibles del Estado, sino un deber para contrarrestar el sobredimensionamiento de un sector sobre el otro y así garantizar el interés público por la pluralidad y la diversidad de voces. Esta idea se refiere tanto a los poderes del Estado como al mercado mismo, que resulta objeto de la regulación mediante esta norma de interés público.

En las últimas horas, el relator especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), Edison Lanza ha considerado que el decreto en cuestión se propone suprimir las instituciones democráticas: “un decreto presidencial no puede ser considerado una ley en sentido formal y material, por más que meses después sea sometido a la consideración del Parlamento. El hecho de obedecer a la voluntad del Ejecutivo, de no estar sometido al procedimiento formal de aprobación y de carecer del escrutinio y del debate democrático que supone el proceso parlamentario, a mi juicio, no cumple con el estándar internacional”. Lanza también destacó el juego de sectores e instituciones que dan sentido al funcionamiento de la Ley 26.522: “Desarmar, en lugar de mejorar o blindar, a un organismo que regía el sistema de medios, pero del que participaba la oposición, las universidades y la sociedad civil, para que las decisiones vuelvan a ser adoptadas directamente por el Ejecutivo, no es la mejor señal de largada”.13

La noción de bienestar general, no solo declarada en el preámbulo, sino efectivizada a través de todo lo largo de nuestra Constitución nacional, “encuentra su correlato jurídico en la idea de “interés público” que, al decir de Gordillo “es no solo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayoría de los individuos reconocen, también, un interés propio y directo”. Esta afirmación del sentido teleológico del derecho administrativo, da lugar a que se entienda que si este derecho realmente constriñe y limita, lo hace para posibilitar y asegurar el interés propio de cada uno de nosotros, como individuos y como componentes de una comunidad, y sirve para fundar un sistema protector de nuestras libertades y derechos…”

El interés público requiere, en este caso, tanto la protección de la letra y el espíritu de una norma sancionada legítimamente y sometida a diversos controles de constitucionalidad –en los que siempre salió airosa- como la transparencia en la integración de su órgano de conducción, depositario de la custodia de esos principios, que ahora resulta objeto de una intervención discrecional. Está claro entonces que, conjuntamente con la intervención de su órgano máximo de gestión, están siendo también sometidos al arbitrio del Ejecutivo los criterios de representación federal y sectorial, el respeto por las instituciones académicas y los parámetros que proyectaron una arquitectura plural de gestión para la defensa del derecho a la información.

 

 

NOTAS

1  https://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/255000-259999/256606/norma.htm

2 https://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/255000-259999/257248/norma.htm

3 https://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/155000-159999/158649/norma.htm

4 El artículo 45 de la Ley 22.285 excluía a todas las personas jurídicas no comerciales (cooperativas, mutuales, asociaciones y demás entidades sin fines de lucro) del acceso a licencias de radiodifusión y televisión. El primero caso en septiembre de 2003 fue el de la radio comunitaria La Ranchada de la Provincia de Córdoba, de la Asociación Mutual Carlos Mugica y unos días después para la Cooperativa de Servicios Públicos y Sociales de Villa Santa Rosa de Río Primero, también de Córdoba.

5 https://www.cofeca.gob.ar/

6 Artículo 14 de la Ley 26522.

7 Hoy Coalición por una Comunicación Democrática.

8 https://www.cij.gov.ar/nota-12394-La-Corte-Suprema-declar–la-constitucionalidad-de-la-Ley-de-Medios.html

9 https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=440&lID=2

10 https://www.cadena3.com/contenido/2015/12/13/Aguad-La-Ley-de-Medios-no-subsistira-en-nuestro-gobierno-155677.asp

11 https://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/239771/norma.htm

12 https://www.cadena3.com/contenido/2015/12/13/Aguad-La-Ley-de-Medios-no-subsistira-en-nuestro-gobierno-155677.asp

13 https://www.perfil.com/elobservador/No-aprobamos-intervernir-la-Afsca-por-medio-de-un-decreto-20151227-0054.html (Diario Perfil, domingo 27 de diciembre de 2015. Sección El Observador. Página 61)

14 Escola, El Interés Público Como Fundamento del Derecho Administrativo; Depalma; Bs. As., 1989, págs. 31/2.